Literatuur & jurisprudentie week 1; Onderscheid wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk materiaal van het EHRM en Hoge Raad; 1. De benadering van het EHRM; het EHRM stelt dat het nemo-tenetur in principe alleen van toepassing is op informatie die niet op een andere manier kan worden verkregen dan door medewerking van de verdachte (wilsafhankelijk), met onderscheid: - Fysiek bewijsmateriaal; zoals bloedmonsters of vingerafdrukken, waarbij geen actieve medewerking nodig is - Verklaringen en andere wilsafhankelijke informatie; zoals gedwongen getuigenissen of onthulde wachtwoorden, deze vallen wel onder het beschermingsbereik van het NTT. Hiernaast hanteert het EHRM een proportionaliteitstoets: zodra er dwang wordt gebruikt om informatie te verkrijgen, moet beoordeeld worden of deze dwang buitensporig was en of er voldoende procedurele waarborgen aanwezig waren.

1. de benadering van de HR; ook onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal, maar op een andere manier dan het EHRM. De HR kijkt niet zozeer naar hoe de informatie wordt verkregen, maar naar de aard van de informatie zelf. Bestaat het materiaal - ongeacht of de verdachte dit wel of niet wil - of is het materiaal afhankelijk van de wil van de verdachte?
2. Wilsonafhankelijke informatie (zoals bankafschriften of administratieve gegevens) valt volgens de HR niet onder het NTT-beginsel, zelf als de verdachte wordt gedwongen om deze te overhandigen
3. Wilsafhankelijk informatie (zoals een door de verdachte onthuld wachtwoord) valt wel onder het beginsel en mag niet met dwang worden verkregen Dit verschil leidt ertoe dat bepaalde zaken waarin de HR geen schending van het NTT-beginsel ziet wel door het EHRM als problematisch worden beschouwd. Het ziet vooral op de vraag of informatie zonder actieve medewerking van de verdachte verkregen had kunnen worden. Het EHRM beoordeelt zaken vanuit een meer waarborggerichte benadering, terwijl de HR een formelere scheiding maakt tussen de aard van de informatie.

Jurisprudentie: HR Geweer; Een OA die rechtmatig een woning of ruimte betreedt voor een specifiek controle of opsporingsdoel, is bevoegd om op te treden tegen andere strafbare feiten die hij TOEVALLIG ontdekt, zonder dat dit als detournement de pouvoir wordt beschouwd.

HR Controle vs. Opsporing; Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door politieambtenaren, mits de aan de verdachte toekomende waarborgen in acht worden genomen. De enkele omstandigheid dat de controlebevoegdheid is aangewend naar aanleiding van informatie die kan wijzen op betrokkenheid bij een strafbaar feit, doet geen afbreuk aan de rechtmatigheid van die uitoefening. De controlebevoegdheden moeten mede ingezet zijn om daadwerkelijk te controleren.

HR Dynamische verkeerscontrole; ??

HR Fishing expedition; Het vorderen van documenten is niet per se in strijd met het NTT-beginsel, tenzij er sprake is van een fishing expedition. --> Autoriteiten proberen een individu te dwingen bewijs te leveren van vermeende overtredingen door hem te verplichten documenten te verstrekken waarvan zij denken dat ze moeten bestaan, maar dit niet zeker weten, dit is in strijd met art. 6 EVRM.

Poging en voorbereiding verbinden strafbaarheid aan gedragingen waarvoor nog niet alle bestanddelen van een wettelijke d.o. zijn vervuld. Poging en voorbereiding vormen aldus een uitbreiding van strafrechtelijke aansprakelijkheid en zijn geen op zichzelf staande gedragingen.

2 wettelijke restricties verbonden aan laten zien dat een onvoltooid delict minder ernstig wordt geacht dan een voltooide: 1. Poging en voorbereiding zijn uitsluitend strafbaar als het gaat om een voorgenomen misdrijf. 2. Bij poging wordt de strafmaximum met een derde verminderd, bij voorbereiding met de helft.

Poging ex art. 45 lid 1 luidt: 'poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.' Er moet sprake zijn van een voornemen, en dit voornemen blijkt uit een begin van uitvoering.

Voltooide en onvoltooide poging: Voltooide poging (delit manque) ziet op de situaties waarin de verdachte niet tot voltooiing van het misdrijf is gekomen, terwijl alles is gedaan om die voltooiing te bereiken. Een onvoltooide poging (tentative) ziet als er in een vroeg stadium de uitvoering van het misdrijf is verhinderd (externe factoren).

Begin van uitvoering: Subjectieve leer --> stelt de gevaarlijke houding of gezindheid van de dader centraal en beschouwt als uitvoeringshandeling datgene wat als uitvoering van deze gezindheid is op te vatten Objectieve leer --> uitvoeringshandeling is pas datgene wat als daadwerkelijke uitvoering van het misdrijf zelf en dus als een objectieve breuk op de rechtsorde is te beschouwen. Niet iedere uiting van voornemen strafbaar gesteld, maar pas de uiting waarin een begin van uitvoering van het misdrijf wordt gezien. Sinds HR Uitzendbureau Cito is de benadering gematigd objectief te noemen: van begin van uitvoering is sprake indien de gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvormen worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf (HR bevrijding gevangene). Duidelijk is dat de maatstaf van de uiterlijke verschijningsvorm een overwegend objectieve leer oplevert. Dit komt ook naar voren in HR Grenswisselkantoor.

De vraag of sprake is van een uitvoeringshandeling is vooral van belang wat de verdachten precies hebben gedaan, terwijl ook evident is dat bij het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm grensgevallen denkbaar zijn. Voor de strafrechtelijke bestrijding van hennepteelt vormt volgens de HR het enkele aanwezig hebben van een voor de teelt van hennep ingerichte ruimte, niet reeds op zichzelf een gedraging die naar haar uiterlijke verschijningsvormen is gericht op de voltooiing van het telen. (HR Hennepteelt)

De absoluut en relatief ondeugdelijke poging. Van een ondeugdelijke poging is sprake als de voltooiing van de poging onmogelijk blijkt te zijn. Absolute ondeugdelijkheid: als het middel of object altijd ondeugdelijk is Relatieve ondeugdelijkheid: als het middel of object slechts in dat specifieke geval ondeugdelijk is. 4 typen ondeugdelijke pogingssituaties: 1. Object absoluut ondeugdelijk: schieten op iemand die al overleden is. 2. Middel absoluut ondeugdelijk: in plaats van gif, poedersuiker in drankje doen 3. Object relatief ondeugdelijk: iemand steekt zijn hand in een lege kassa 4. Middel relatief ondeugdelijk: iemand doet gif in een drankje, maar te weinig om dodelijk te zijn

Mangel al Tatbestand: Lijkt op een ondeugdelijke poging, maar is het niet. Iemand verkeert vanaf het begin al in de onmogelijkheid een delictsinhoud te vervullen, maar om een andere reden dan zijn gedrag en omdat het gebruiken object niet het gewenste gevolg tot stand kan brengen. Bijv. iemand die geen ambtenaar is kan geen ambtsdelict plegen.

Twee soorten strafuitsluitingsgronden: 1. Rechtvaardigingsgronden: deze ontnemen de wederrechtelijkheid aan een gedraging. De in beginsel strafbare gedraging wordt gerechtvaardigd door een bijzondere omstandigheid. 2. Schulduitsluitingsgronden: deze ontnemen de verwijtbaarheid van de dader. De gedraging is wederrechtelijk en dus niet gerechtvaardigd, maar de verdachte valt geen verwijt te maken door een bijzondere omstandigheid.

Onderscheid inwendige en uitwendige omstandigheden. Inwendig is in de persoon van de dader en uitwendig juist daarbuiten.

Rechtvaardigingsgronden: Overmacht in de zin van noodtoestand art. 40 Sr: Overmacht is een rechtvaardigingsgrond omdat deze zich baseert op de keuze voor een handeling welke uit kracht van een veroorlovende norm toegestaan, en daarmee niet wederrechtelijk is. Hoofdregel: de pleger van het feit die voor de noodzaak zou kiezen, heeft uit een onderlig strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende voor laten gaan. De voorwaarden voor overmacht in de zin van noodtoestand zijn: 1. Concrete en min of meer acute nood die bestaan in conflict van onderling onverzoenbare plichten of belangen. De ene plicht kan niet worden nageleefd zonder dat de andere plicht wordt verzaakt. 2. Zwaarstwegende plicht moet gekozen worden 3. Objectieve keuze tussen belangen of plichten: de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit worden nageleefd. Garantenstellung.

Noodweer art. 41 lid 1 Sr. Eisen volgen uit HR Noodweer/Noodweerexces: 1. Aanranding: i) Zelfverdediging van eigen lijf, eerbaarheid of goed. Krachtens art. 41 Sr mag men onrecht tegen een ander op dezelfde condities afweren. ii) Goederen; verdediging van goederen is toegestaan bij daadwerkelijke aantasting van stoffelijk goed en bij schending van eigendomsrecht of beschikking van dat goed. 2. De aanranding moet wederrechtelijk zijn en niet voortvloeien uit een eigen recht of uit de rechtmatige oefening van overheidsbevoegdheid. 3. De aanranding moet ogenblikkelijk zijn; feitelijk begonnen zijn, of sprake zijn van een onmiddelijk dreigend gevaar. 4. Noodzakelijke verdediging, subsidiariteit. Dit houdt in dat het lichtste middel gekozen dient te worden om het doel te bereiken. 5. Geboden verdediging, proportionaliteit. Dit houdt in dat de verdediging zelf in verhouding staat met de aanranding. (Geldt ook Garantenstellung)

Uitvoeren van wettelijk voorschrift art. 42 Sr. Dit is een algemene rechtvaardigingsgrond en maakt een feit dat ter uitvoering van een wettelijk voorschrift straffeloos is. Het is niet nodig als het bestanddeel wederrechtelijkheid in de d.o. is opgenomen.

Bevoegd gegeven ambtelijk bevel art. 42 lid 1 Sr. Wie een ambtelijk bevel gehoorzaamt, verricht een rechtmatige handeling, omdat een ambtelijk bevel is terug te voeren tot de uitoefening van staatsgezag art. 43 lid 1 Sr. Deze RG ligt in het verlengde van het wettelijk voorschrift, aangezien geen gezag bevoegdelijk een bevel kan geven zonder een wettelijke grondslag, waarbij het bevel een concretisering is van een wettelijk voorschrift.

Ontbreken materieelrechtelijke wederrechtelijkheid Hiervan is sprake indien een bepaalde regel wordt overtreden en dus strikt genomen in strijd met het objectieve recht wordt gehandeld en aldus sprake is van wederrechtelijkheid, maar met de gedraging wordt het juiste doel van de regeling bereikt.

Schulduitsluitingsgronden: Ontoerekenbaarheid art. 39 Sr: Uitgangspunt is dat strafbaarheid gebaseerd moet worden op de toerekenbaarheid van ieder mens in de mate waarin deze voor zijn daden verantwoordelijk kan worden gehouden. Bij verminderde toerekenbaarheid wordt gesproken als in een geval een dader niet helemaal toerekenbaar of helemaal ontoerekenbaar wordt geacht. Lees in samenhang met 37a Sr. Toerekeningsbeslissing: 1. De verdachte moet ten tijde van het TLL feit hebben geleden aan een psychische stoornis of gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens. 2. Onderzocht moet worden of de psychische stoornis van invloed is geweest op het TLL feit. Vaststellen in hoeverre een bepaalde geestelijke afwijking als de oorzaak van het gebeurde moet worden beschouwd en of en in hoeverre een schuldverwijt ruimte is. 3. Moet het feit aan de verdachte niet of verminderd worden toegerekend? Heeft de verdachte de stoornis op zichzelf afgeroepen?

Psychische overmacht art. 40 Sr: Een kracht of dwang waartegen weerstand bieden redelijkerwijze niet is te eisen. Een psychische druk kan niet van worden gezegd dat de verdachte daaraan weerstand kon en hoefde te bieden. Uitgangspunt: de dader heeft gehandeld onder invloed van externe drang waaraan hij geen weerstand kon bieden en waaraan hij redelijkerwijze geen weerstand tegen hoefde te bieden. 1. Dwingende omstandigheden 2. Externe, van buiten komende psychische drang, waaraan weerstand bieden mogelijk of geboden is. 3. Acute psychische dwang, de dwingende omstandigheden moeten zich hebben voorgedaan op het tijdstip waarop de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd. 4. Subsidiariteit en proportionaliteit spelen een rol, ook eventuele garantenstellung.

Noodweerexces art. 41 lid 2 Sr Indien iemand zich tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed verdedigt maar daarbij de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit worden overschreden, zal een beroep op noodweer niet slagen. Soms wel noodweerexces. Vereisten geldig beroep HR Noodweer/Noodweerexces: 1. Noodweersituatie: ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van lijf, eerbaarheid of goed 2. De betrokkene heeft de grenzen van noodzakelijke verdediging (proportionaliteit en subsidiariteit) in hevige gemoedsbeweging overschreden 3. Dubbele causaliteit: i) de hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de aanranding ii) de overschrijding van de grenzen moet zijn veroorzaakt door de hevige gemoedsbeweging. Er moet een excessieve reactie te verklaren zijn. Hierbij is het uitgangspunt de reactie van de gemiddelde, normale mens.

Vormen noodweerexces: 1. Intensief noodweerexces: de aangevallene loopt direct te hard van stapel als gevolg van een hevige gemoedsbeweging en brengt te zwaar afweergeschut in. 2. Extensief noodweerexces: de aangevallene schiet door in de zelfverdediging. De noodweersituatie is ten einde en de aangevallene gaat door. 3. Tardief noodweerexces: de verdediging wordt pas ingezet op moment dat de noodweersituatie niet meer bestaat.

Disproportionele gedragingen die werkelijk alle perken te buiten gaan, worden niet verontschuldigd (HR Ballenknijper)

Onbevoegd gegeven ambtelijk bevel art. 43 lid 2 Sr. Er is bepaald dat onder omstandigheden van een onbevoegd gegeven ambtelijk bevel tot straffeloosheid kan leiden als deze door de ondergeschikte te goeder trouw als bevoegd gegeven werd beschouwd en indien de nakoming daarvan binnen de kring van zijn ondergeschiktheid was gelegen.

Afwezigheid van alle schuld Denkbaar als het om geobjectiveerde bestanddelen gaat, dat wil zeggen delictsbestanddelen die onttrokken zijn aan het wettelijke schuldverband. De betekenis van de term schuld in AVAS moet worden onderscheiden van de betekenis van schuld als bestanddeel. De verdachte moet dit aannemelijk maken. De culpa bestaat uit grove, onachtzaamheid en voor de toepasselijkheid van AVAS is lichte schuld van toepassing.

Feitelijke dwaling: (Error Facti) ingeval van misleiding door derden of misleidende informatie van derden, op wiens gezag de betrokkene redelijkerwijze mocht afgaan. Hieronder valt ook putatief noodweer, wanneer iemand denkt dat hij in een noodweersituatie bevind en dat niet is. Rechtsdwaling (error iuris): de betrokkene in redelijkheid en op deugdelijkheid van de AVAS had mogen vertrouwen. Er moet zijn gehandeld op advies van een deskundig te achten autoriteit, welke moet zijn verstrekt door een persoon of instantie.

Culpa in causa: Indien de verdachte zichzelf verwijtbaar in een bepaalde gevaarlijke situatie heeft gebracht, zal een beroep op een strafuitsluitingsgrond niet slagen, omdat sprake is van culpa in causa (schuld in oorzaak). Het kan ook zijn dat de verdachte zichzelf in een bepaalde gevaarlijke situatie heeft gebracht, dat is dolus in causa (opzet in oorzaak): 1. Ontoerekenbaarheid: in praktijk wordt intoxicatie van welke aard dan ook gezien als een vorm van culpa in causa met betrekking tot het daaruit voortvloeiende geestestoestand gepleegde strafbare feit. 2. Overmacht: het kan zijn dat de persoon zichzelf willens en wetens in de situatie heeft gebracht waarin overmacht voorzienbaar ontstond. 3. Noodweerexces: iemand kan zich provocerend opstellen dat geweld van anderen als het ware wordt uitgelokt (HR Niet-betaalde taxirit).

Argumenten de Hullu voor stelselmatige en strak onderscheidende aanpak van de strafuitsluitingsgronden: 1. Door systematisering zijn de vereisten voor het aanvaarden van exceptie sterk, wellicht te sterk, verzwaard. Door exceptie moet wederrechtelijkheid of schuld vervallen. 2. Door strikte systematisering kan het eigen, bijzondere karakter van een strafuitsluitingsgrond onder druk komen te staan. 3. Bijzondere excepties laten zich niet gemakkelijk in het schema van strafuitsluitingsgronden dwingen.